Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 760/2019, 12 Nov. Rec. 2524/2017
Un hijo no conviviente, menor de 30 años, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET a los efectos de lucrar la prestación por desempleo.
Para el Supremo, entenderlo de otro modo sería aceptar un trato desigual entre los hijos menores y mayores de treinta años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección; además, no es una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de treinta años, mientras que si es un dato relevante,- que permite justificar la diferencia de trato-, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, porque ello puede constituir un indicio de dependencia económica.
Negar la prestación por desempleo solo por el hecho de la no convivencia resulta discriminatorio y contraria al derecho fundamental a la igualdad.
Tiene entonces razón el interesado cuando invoca la aplicación de la DA Décima de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo porque ésta únicamente y exclusivamente excluyen del derecho a la protección por desempleo a los hijos menores de 30 años del trabajador autónomo, vinculados con un contrato de trabajo por cuenta ajena que convivan con él, pero no a los que no convivan, siendo este el supuesto en el que se encentra el demandante.
El Supremo aclara que la DA Décima de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo se ha limitado a destruir la presunción "iuris tantum" de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero sin alterar la situación contemplada en el artículo 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral , tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de "trabajos familiares".
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